Marco Aurelio S. Viana
Doutor em Direito Civil (UFMG) – Advogado em Belo Horizonte
Resumo: O artigo é voltado para o estudo do direito de propriedade, seu objeto, regime legal e as propriedades especiais. Examina a disciplina dada pelo diploma civil e o caráter de direito subjetivo relativo. Destaca o direito de propriedade como unidade global, a teoria do abuso de direito, a incidência da cláusula de dignidade da pessoa humana, tendo o direito de propriedade como forma de organização de utilização dos bens.
Palavras chave: direito de propriedade, direito subjetivo relativo, objeto do direito de propriedade, propriedades especiais, regime legal da propriedade no Código Civil, abuso de direito, cláusula de dignidade da pessoa humana, unidade globas.
1- Justifica-se a disciplina da apropriação dos bens, porque é indispensável, em qualquer sociedade, a utilização dos bens exteriores. A riqueza deve fluir pelo organismo social, caso contrário a economia fica estagnada. A disposição sobre os bens impulsiona o desenvolvimento social. Como a escassez gera conflito, a disciplina legal assume papel importante, como instrumento de manutenção do equilíbrio e da estabilidade, trazendo a segurança. Em verdade, não é apenas a escassez que justifica a presença da disciplina legal. A regulamentação da apropriação é feita também prevenindo o conflito.
O direito de propriedade é uma das formas de organização da utilização dos bens, de sua apropriação.
Nessa tarefa de disciplinar surge a necessidade de se estabelecer o alcance da apropriação individual. Não existe uma propriedade privada e outra propriedade pública. Ocorre que os bens que ficam sob o poder do Estado estão submetidos a um regime próprio, e isso os destaca da propriedade individual. São os denominados bens públicos, que pertencem à União, Estados-Membros ou aos Municípios, e ficam submetidos a um regime de direito público.
Com essa observação, volto ao tema para dizer que o Código Civil de 2002 estrutura o direito de propriedade estabelecendo uma vinculação entre o seu aspecto econômico e aquele de caráter social, ou seja, aparta-se do individualismo do Código de 1916, e introduz, em razão da orientação constitucional, a noção de função social. Não privilegia os interesses do proprietário, como se dava antes, mas, muito ao contrário, condiciona o exercício das faculdades inerentes à propriedade ao interesse social. Há uma intervenção no exercício do direito de propriedade, que não se efetiva sem peias, mas dentro dos limites do interesse da coletividade.
O art. 1.228, caput, estatui que o proprietário “tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa”, mas no § 1º enfatiza que “o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais”.
Os bens são atribuídos ao indivíduo para sua realização pessoal (função pessoal), mas essa atribuição deve resultar benefício social (função social). (ASCENSÃO, José de Oliveira, Direito Civil – Reais. Coimbra, Coimbra Editora, 4ª. Ed., p. 187, 1987)
O direito de propriedade considera os interesses do proprietário, mas também os direitos da coletividade. O § 1º do art. 1.228, ao condicionar o exercício do direito de propriedade às suas finalidades econômicas e sociais, estabelece que esse exercício se faça “de modo que sejam preservados, de conformidade com estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas”. Promove o equilíbrio entre a função pessoal e a função social.
E vai além, quando acolhe a noção do abuso de direito, no $ 2º do art. 1.228.
O conteúdo econômico está posto na primeira parte do art. 1.228; o jurídico, consubstanciado na tutela assegurado ao proprietário, vem delineado na segunda parte do artigo, em que se assegura o direito de reaver da coisa. A função social no § 1º do art. 1.228. Se o proprietário perde a disposição sobre o bem, nasce a pretensão para reaver, que se obtém pela ação reivindicatória.
2- A ideia de uma propriedade absoluta, que alimentou o século XIX, e caminhou pelas estradas do século XX, de inspiração romana, resultante do individualismo, perde terreno. Na verdade, mesmo em Roma o direito de propriedade conhecia limitações. Elas se faziam seja no interesse público (usus publicus das margens de um terreno situado ao longo de rio público, por exemplo), seja no interesse privado, nas relações de vizinhança (umbitus finis, ou seja, caminho de cinco pés entre imóveis, por exemplo) Em especial no direito justinianeu desenvolve-se um sistema importante de limitações. No início é possível que o caráter personalista tenha prevalecido, entendimento que se tira da expressão direito de abusar (jus abutendi), mas houve evolução, na forma indicada.
O que se tem modernamente é a percepção de que existem exigências sociais, que devem ser consideradas quando se trata de exercício do direito de propriedade. O fato de o objeto do direito ficar submetido ao seu titular, em todos os seus serviços, não exclui restrições ou limitações ao seu exercício. O senhorio geral do proprietário sobre o bem não pode ignorar a função social da riqueza. Temos, nessa linha, ao lado do interesse do dominus, que é satisfazer suas necessidades e interesses, a obrigação de respeitar os não proprietários. A disciplina legal sinaliza para a solidariedade.
Nessa visão, a propriedade enfeixa deveres que podem ser reclamados pelos não proprietários. Temos uma propriedade com conteúdo mais amplo, porque se a propriedade é uma unidade global, como síntese de várias faculdades não determináveis a priori (Ruggiero, Instituições de Direito Civil. São Paulo, Saraiva, v. 2, p. 312, § 70, 1958), nesse conteúdo está, também, o dever para com a coletividade. Na estrutura da propriedade encontra-se o poder geral do proprietário, integrado por todos os poderes imagináveis, mas, também, deveres em favor dos não proprietários.
O proprietário está submetido aos valores que decorrem da cláusula da dignidade da pessoa humana, o que explica a sujeição do dominus aos valores constitucionais. E em respeito a tais valores a jurisprudência e a doutrina estendem a função social da propriedade a outras exigências além daquelas que o art. 1.228 e seu § 1º do Código Civil enunciam. Dentro dessa visão, reconhece o direito à moradia, a proteção ao consumo, o direito à saúde “como forma de funcionalização da situação jurídica patrimonial da tutela da dignidade da pessoa humana”. (Gustavo Tepedino e Anderson Schreber, apud Bárbara Almeida de Araújo, A Posse dos Bens Públicos, p.43)
Absoluto é o que existe sem fatores que o condicionem, e sem relações laterais que as contenha, o que não se passa com o direito de propriedade. (GOMES, Joquim Dualde, La Propiedad no es la Propiedade, p. 44) A toda evidência que o direito de propriedade tem seu exercício submetido ao interesse social, evidenciando que existem fatores que o condicionam. É direito subjetivo relativo.
Basta que se observe a possibilidade de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, a requisição, em caso de perigo público iminente. (§ 3º do art. 1.228 do CC; art. 5º, XXIV da CF); a desapropriação de imóvel rural que não atende à sua função social, para fins de interesse social (art. 184 da CF); instituição de servidão administrativa mediante desapropriação (art.40 decreto-lei n. 3.365/191, por exemplo); as limitações no interesse particular, como as regras que disciplinam as relações de vizinhança. São exemplos a evidenciar que o proprietário está sujeito ao interesse da coletividade, mesmo que a proteção se faça no interesse privado, como nas relações de vizinhança.
No que tange à afirmação de que se trata de direito exclusivo, é de se enfatizar que tal posição só se explica à luz da oponibilidade erga omnes, que assegura direito de exclusão em favor do proprietário.
Em relação à perpetuidade do direito de propriedade, é de ser entendida que a propriedade subsiste mesmo que não haja uso pelo titular.
3- No direito romano prevalecia a seguinte regra: “qui dominus est soli, dominus est usque ad coelum ad ínferos” – o domínio do solo alcança verticalmente o céu e o inferno.
Os tempos são outros. No Brasil as jazidas, em lavra ou não, os demais recursos minerais, assim como os potenciais de energia hidráulica, integram o patrimônio da União. (art.176 da CF)
O art.1.229 do Código Civil dispõe que “a propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e do subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício…”
Dimensiona-se a abrangência do direito do proprietário em relação ao solo. O critério para a limitação vertical é a utilidade. Assegura-se ao titular da propriedade um poder de expansão (José de Oliveira Ascensão, Direito Civil cit. p. 178), cujo limite se faz pelo critério da utilidade. Inexistindo interesse do dominus, não se justifica que terceiro tenha sua atuação impedida. O poder de exclusão fica prejudicado em favor do proprietário.
Por isso é que a segunda parte do art. 1.229 edita: …”não podendo o proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo em impedi-las”.
No que tange ao espaço vertical, a sua tutela em favor do proprietário encontra, na legislação de uso e ocupação do solo, o parâmetro da utilidade. Se o não proprietário penetra o espaço aéreo a uma altura que prejudique direito de edificar, segundo o coeficiente de aproveitamento que lhe é assegurado, o dominus pode se opor, porque há ofensa à plenitude do domínio. Pouco importa que ele não esteja edificando. É o bastante que legalmente possa fazê-lo. Para tutelar a plenitude do domínio dispõe da ação negatória.
O art. 1.229 interpreta-se de forma intersistemática em conexão com o art. 1.230. No dispositivo deste artigo está dito que a propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, em respeito do mandamento do art. 176 da Lei Maior. E afasta, ainda, a propriedade privada sobre monumentos arqueológicos e outros referidos por leis especiais. No art. 4º do Código de Mineração temos a definição técnica de jazidas e de mina, nos seguintes termos: “Art. 4º. Considera-se jazida toda massa individualizada de substância mineral ou fóssil, aflorando à superfície ou existente no interior da terra, e que tenha valor econômico; e mina, a jazida em lavra, ainda que suspensa”.
O que se permite ao proprietário, na dicção do parágrafo único do art. 1230, é o direito de exploração de recursos minerais de emprego imediato na construção civil, desde que não submetidos a transformação industrial, de acordo com o que disponha lei especial. Exemplos: extração de cal virgem e em pedreiras. (NADER, Paulo, Curso de Direito Civil – Direito das Coisas, p. 119)
A propriedade do solo assegura direito à participação nos resultados da lavra. Ao proprietário é assegurado metade do valor total devido aos Estados, Distrito Federal, Municípios e órgãos de administração direta da União, de acordo com o disposto no art. 11, b, § 1º do Código de Mineração, O art. 176, § 2º da Constituição Federal assegura a participação do proprietário do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei.
O proprietário dispõe do direito de utilizar o solo, e o subsolo, segundo o critério da utilidade, que citei. Pode ceder o direito de implantar no solo, ou seja, edificar o plantar, como está na disciplina do direito de superfície. (art.1.369 do CC) Observo que há uma subespécie de direito de superfície, disciplinado pela Lei n. 10.257/2001 (Estatuto da Cidade), art. 21.
Há, portanto, limitação de altura e de profundidade, na forma indicada.
4- O Código Civil introduz a figura do abuso de direito. A figura genérica está no art. 187. Ao disciplinar o direito de propriedade, o diploma civil particulariza, reprimindo o animus nocendi. (VIANA, Marco Aurelio S. Viana, Comentários ao Novo Código Civil, 4ª. ed., vol. XVI, pág. 102, 2013)
O §2º do art. 1.228 censura o proprietário que pratica atos que não lhe tragam qualquer comodidade, ou utilidade, e cuja prática esteja orientada pela intenção de prejudicar outrem. A tutela do prejudicado dependerá do caso concreto. Tipificado o ato abusivo, o proprietário pode responder por perdas e danos, ou pela demolição, ou mesmo pela recomposição do estado anterior. (A respeito do tema: VIANA, Marco Aurelio S., Comentários ao Novo Código Civil cit., v. XVI, págs 101 e ss.; VOIRIN, Pierre, Manuel de Droit Civil. Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 23 ed., t. 1, pág. 245, n. 508)
5- Presume-se que a propriedade seja plena e exclusiva. (art.1.231) A presunção é relativa, porque o dispositivo legal, na sua parte final, diz que ela prevalece “até prova em contrário”.
Se alguém levanta limitação contra a propriedade, cabe-lhe a prova, bem como se alega a existência de ônus. A plenitude e a exclusividade são características do direito de propriedade, embora, como dito, não sejam absolutas.
6- A visão clássica, e aceita de forma pacífica pela doutrina, em relação ao objeto do direito de propriedade, é que ele incide sobre bens corpóreos. Ocorre que a evolução da ciência e da tecnologia permitiu que surgissem novos bens jurídicos.
Quando elaborei minha tese de doutorado, estudando o direito autoral, deparei-me, naquele tempo, nos idos de 1973, com essa questão. O Código Civil de 1916 disciplinava o direito autoral como direito de propriedade. Com o advento da Lei n. 5.988/1973 abriu-se o debate a esse respeito. Percebi, então, que se desenvolvia a vulgarização do termo propriedade, que passava a ser utilizado sem preocupação técnica, quando consideramos a orientação romana.
Jean Dabin observa que a tradição clássica não conhecia senão as duas categorias dos direitos reais e dos direitos pessoais. A evolução da vida implicou no aparecimento de uma terceira categoria, que é a dos diretos sobre as coisas, mas sobre coisas que não são mais reais, que são intelectuais. (DABIN, Jean, Les Droits Subjetif, Paris,, Dalloz,, 1952, p. 139)
Biagio Brugi entende que não se pode afastar como filosoficamente errôneo, em sua substância, um conceito de propriedade literária, artística, industrial, comercial, às quais se refere a linguagem corrente, que reflete as condições presentes da sociedade civil. Pondera que se admite na atualidade, ainda que sem dizê-lo, uma sorte de propriedade de bens imateriais: rótulo comercial, nome mercantil, marca de fábrica, propriedade comercial, a imagem própria, etc. Nestes casos se contempla, mais que uma faculdade de desfrute, o conceito de substância de um direito absoluto, se bem que não real. E sustenta que talvez o equívoco esteja apoiado em querer regular com os princípios fundamentais do tipo antigo de propriedade, este novo tipo de propriedade de coisas incorpóreas. (BRUGI, Biagio, Instituciones de Derecho Civil. Mexico, Union Tipográfica Editorial Hispano-Americana,,p. 173, 1946)
Tomando o direito de propriedade, tal como equacionado e consagrado nos grandes sistemas jurídicos, a assimilação pretendida não encontraria compatibilidade. Mas se for desenvolvido regime jurídico pertinente a cada um desses bens jurídicos, não causa espanto, nem merece crítica, a utilização ampla do direito de propriedade.
Na doutrina portuguesa, José de Oliveira Ascensão discorre sobre o que denomina propriedade especial. Segundo o jurista lusitano, “dentro da figura geral da especialização de situações jurídicas, podemos falar em propriedades especiais, para significar a adaptação da propriedade a circunstâncias particulares.” (ASCENSÃO, José de Oliveira, Direito civil – Reais cit. p. 404, n. 196)
Adverte, no entanto, que “esta tendência parte de um esforço, sem dúvida meritório, de concretizar, num ou noutro sentido, os princípios gerais sobre a propriedade. Na maior parte dos casos, porém, senão em todos eles, não se está propriamente perante propriedades, mesmo especiais, mas perante ramos institucionalizados do Direito.” (José de Oliveira Ascensão, Direito civil – Reais cit. p. 404, n. 196)
O jurista lusitano relaciona, então, como propriedades especiais, a propriedade agrária, cujo estudo se faz pelo Direito Agrário, que regula, além da propriedade, outras categorias de direito; o direito de empresa, observando que a propriedade sobre a empresa, ou dos bens sobre que a empresa assenta, “continua a ser individual (de pessoa singular, de sociedade, do Estado…), mas a titularidade está sujeito a um sem número de limitações.” E conclui dizendo que a matéria cabe a “um ramo institucionalizado, que é o Direito de Empresa, que adapta este direto de propriedade às suas finalidades próprias.” (ASCENÇÃO, José de Oliveira. Direito Civil – Reais cit. p. 405, n. 196)
Refere-se, o doutrinador, ainda, ao direito autoral, à propriedade literária e à propriedade industrial. Para ele, no entanto, tais propriedades pertencem aos ramos do Direito de Autor e da chamada Propriedade Industrial, e “nem sequer originam verdadeiros direitos reais.” (ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito civil – Reais cit. p. 405, n. 196) E insere nesse rol, ou seja, das propriedades especiais, a propriedade de habitação, a propriedade mineira, a propriedade de navios.
Caio Mário da Silva Pereira volta suas vistas para o tema, e aborda a figura da propriedade empresarial. Para o jurista cuida-se de “uma organização econômica e jurídica, em que uma entidade, sob a forma de uma sociedade (pouco importa a sua natureza, se mercantil ou civil) e revestindo a titularidade de uma coisa ou um conjunto de bens, administra em benefício de um grupo de pessoas, cujos direitos são representados por uma cota ou fração, fruindo os benefícios da exploração econômica daquele acervo.” (SILVA PEREIRA, Caio Mário da. Direito Civil – Alguns Aspectos da sua Evolução. Rio, Forense, 1ª. Ed. p.75, 2001)
A noção das propriedades especiais, em certa medida, está dentro do que observei, ou seja, a utilização do direito de propriedade de forma a agasalhar certas situações peculiares, o que, em verdade, envolve uma estrutura legal específica. Decorre, a visão dada, da abordagem da propriedade sob um ângulo diferente daquele que alimenta a estrutura tradicional do direito de propriedade. Resulta da força psicológica do direito de propriedade, como a relação jurídica mais completa a vincular um titular ao objeto de seu direito, o que desemboca na vulgarização do vocábulo propriedade.
Referências Bibliográficas:
ASCENSÃO, José de Oliveira, Direito Civil – Reais. Coimbra, Coimbra Editora, 4ª. Ed., p. 187, 1987)
BRUGI, Biagio. Instituciones de Derecho Civil. Mexico, Union Tipográfica Editorial Hispano-Americana,,p. 173, 1946)
DABIN, Jean. Les Droits Subjetif. Paris, Dalloz,, 1952, p. 139)
Ruggiero, Instituições de Direito Civil. São Paulo, Saraiva, v. 2, p. 312, § 70, 1958.
SILVA PEREIRA, Caio Mário da. Direito Civil – Alguns Aspectos da sua Evolução. Rio, Forense, 1ª. Ed. p.75,
VIANA, Marco Aurelio S. Viana, Comentários ao Novo Código Civil, 4ª. ed., vol. XVI, pág. 102, 2013.
VOIRIN, Pierre. Manuel de Droit Civil. Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 23 ed., t. 1, pág. 245, n. 508)