Marco Aurelio S. Viana
Doutor em Direito Civil (UFMG) – Advogado em Belo Horizonte
22/12/2018
Resumo: É abordado o conteúdo econômico e o conteúdo social do direito de propriedade, alcançando a funcionalização da propriedade.
Palavras chave: direito de propriedade, conteúdo econômico, conteúdo social, funcionalização, cláusula geral.
1- O Código Civil de 2002, na esteira do Código de 1916, desenvolve uma abordagem analítica do direito de propriedade, dizendo que o proprietário é titular do direito de usar, gozar e dispor de uma coisa. Destaca o conteúdo positivo do direito de propriedade.
Apesar de repetir a fórmula do art. 524 do Código de 1916, que adotou concepção “quase quiritária” (SILVA PEREIRA, Caio Mário da Silva. Direito Civil – Alguns Aspectos da sua Evolução. Rio, Forense, 1ª. Ed., p. 70, 2001), o diploma civil vigente afastou a carga de individualismo que marcou o Código revogado. Em que pese destacar, no caput do art. 1.228, o aspecto econômico, vincula o seu exercício à função social, como está claro no § 1º do art. 1.228.
Não se pode falar em propriedade individual pura. Em verdade, o livre arbítrio do proprietário está muito mais limitado pelo ordenamento jurídico, sobretudo quanto aos imóveis. (ENNECERUS, Ludwig, KIPP, Theodor e WOLF, Tratado de Derecho Civil. Buenos Aires, Bosch Publicaciones Juridicas, t. III, v. I, p. 297, 1948). Ao lado do direito de obter os serviços que o bem permite, está o dever para com a coletividade, manifestação da funcionalização da propriedade.
2- A noção dada pelo Código Civil, no art. 1.228, caput, resulta de abordagem analítica do direito de propriedade. É assegurada, ao proprietário, a faculdade de usar (ius utendi), gozar (ius fruendi) e dispor da coisa (ius abutendi) Cuida, a Lei civil, do conteúdo positivo do direito de propriedade. Como já disse em outra oportunidade, “o que a disposição do artigo em exame autoriza, ao ressaltar o conteúdo positivo, é que o proprietário pode alcançar a substância da coisa, ou seja, sua destinação econômica”. (VIANA, Marco Aurelio S., Comentários ao Novo Código Civil. Rio, Forense, 4ª. Ed., v. XVI, pág. 72, 2013
Não há referência, no artigo citado, ao aspecto negativo do direito de propriedade, que é o direito de exclusão. Assim procede porque o conteúdo negativo não é caráter distintivo dessa relação jurídica. Cuida-se de poder genérico, comum a outras categorias de direito subjetivos.
Edmundo Gatti observa que as faculdades podem ser positivas ou negativas. As primeiras implicam na possibilidade de um fazer por parte do titular do direito real, como o uso, gozo e a disposição, tanto material como jurídica; as segundas implicam somente, para o dominus, na possibilidade impor uma abstenção aos demais. (GATTI, Edmundo. Teoria General de los Derechos Reales. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 3ª. Ed. p. 276) Por isso o Código Civil não insere, na disciplina do direito de propriedade, o aspecto negativo.
O uso compreende a faculdade de reclamar todos os serviços que o objeto pode oferecer. O bem é colocado a serviço do seu titular, respeitada sua substância, que a exerce em seu benefício ou de terceiro. O proprietário serve-se da coisa. (SILVA PEREIRA, Caio Mário da. Instituições de Direito Civil – Direitos Reais. Rio, Forense, vol .IV, 19ª. Ed., p. 93, n.299, 2006)
A faculdade de usar não se faz sem limites. Basta considerar as relações de vizinhança e a vedação ao abuso de direito, que o § 2º do art. 1.228 do Código Civil acusa de forma objetiva. O abuso de direito implica em forma de composição de conflito, e estabelece limitação ao exercício do direito de propriedade.
O proprietário está legalmente autorizado a gozar de todas as vantagens e utilidades que o objeto encerra, sob quaisquer relações. (PEREIRA, Lafayette Rodrigues, Direito das Cousas Rio, Freitas Bastos, 3ª. Ed. p. 74, 1940) Na lição de Carvalho Santos, é “o direito de perceber todos os frutos ou qualquer utilidade da coisa, quer a cultivando, quer fazendo a coisa frutificar por qualquer outro modo, inclusive o de gozar do valor como elemento de crédito (direito de apenhar, hipotecar ou dar em garantia o objeto do domínio, como ensina LACERDA DE ALMEIDA (Direito das Coisas, § 8).” (CARVALHO SANTOS. J.M. de. Código Civil Brasileiro Interpretado. Rio, Freitas Bastos, v. VII, p. 277, 1937
Não diverge a doutrina em reconhecer que o direito de gozar abrange o de usar, e por essa razão o direito de gozar consiste no usar a coisa e perceber seus frutos e quaisquer utilidades. (CARVALHO SANTOS, J.M. de. Código Civil Brasileiro Interpretado, v. VII, p. 277; SILVA PEREIRA, Caio Mário da, Instituições de Direito Civil – Direitos Reais, p. 93, n.229)
Baudry-Lacantinerie aborda o ius abutendi, ou direito de dispor da coisa por alienação ou por desmembramento, seja consumindo-a. Observa que o vocábulo abuti, e seu derivado abusus, não designa uma utilização condenável, mas um uso definitivo. Pondera que o direito de dispor é atributo essencial da propriedade. Seria declarada nula, em linha de princípio, toda convenção em que um proprietário interditasse o direito de dispor livremente de seu bem, o que vale para toda cláusula de uma doação entre vivos ou de um testamento pela qual o disponente retirasse ao donatário, ou ao seu herdeiro ou seu legatário a livre disposição dos bens que lhe foi deixado. Lembra o entendimento da Corte de Cassação, segundo o qual o direito de dispor é regra de interesse público, que não pode ser derrogado pela vontade particular. (BAURDRY-LACANTINERIE,G., Précis de Droit Civil. Paris, Librairie de la Société du Recueil J.-B. Sirey et du Journal du Palais, t. I, p.728, n. 1298, 1908)
Pierre Voiron entende que o proprietário pode transformar ou destruir materialmente; pode transmitir seu direito a outrem por atos jurídicos de alienação. (VOIRON, Pierre, Manuel de Droit Civil. 23ª. Ed., Paris,LGDJ, t. I, p. 242, n. 494, 1991, atualizado por Gilles Goubeaux) Não comungo com esse entendimento, como se verá no n. 4, infra.
O direito de dispor implica na faculdade de consumir o bem. Isso não significa que o proprietário seja titular do direito de abusar no sentido antissocial. O proprietário está autorizado a alcançar a substância do objeto (PEREIRA, Lafayette Rodrigues, Direito das Cousas, p. 80, § 25), ou seja, sua destinação econômica com largueza e dentro da função social da propriedade.
O conteúdo de qualquer outro direito real é menor do que o da propriedade, e está incluído nele. A vontade do “dominus” é decisiva relativamente ao destino da coisa, e, por conseguinte, enquanto não seja impedido pela lei ou direitos de um terceiro, o dono pode, exclusiva e perpetuamente, usar, gozar e dispor da coisa, objeto do seu direito, com o queira. (GATTI, Edmundo, Teoria General de los Derechos Reales cit. p. 138)
3- Modernamente tem-se considerado a propriedade em sua unidade global, como síntese de várias faculdades não determináveis a priori. (RUGGIERO, Rubens. Instituições de Direito Civil. São Paulo, Saraiva, 1958, v. 2, p. 312, §70) Isso não significa uma indeterminação de poderes, mas quer dizer que os serviços oferecidos não podem ser enumerados de antemão, e por isso mesmo não é adequado enumerar as faculdades de forma analítica.
O que se tem não é uma soma de faculdades, mas a unidade de todos os poderes conferidos ao proprietário; não é uma série de faculdades determinadas a priori, mas um poder geral, integrado de todos os poderes imagináveis. Não se tem como dizer o que o proprietário pode fazer, mas apenas o que não pode, em decorrência do limite imposto pelas normas jurídicas ou em razão do direito de outrem. (Toobeñas, apud VIANA, Marco Aurelio S. Curso de Direito Civil – Direito das Coisas, Rio, Forense, 1ª. Ed., pág. 77, 2006)
Em verdade, ao proprietário é dada toda e qualquer forma de aproveitamento do solo, em se tratando de propriedade imóvel. No Projeto primitivo do Código Civil de 1916, o art. 602 assegurava ao proprietário o direito de utilizar-se de seus bens, apartando-se da linguagem analítica. (BEVILAQUA, Clóvis, Direito das Coisas. Rio, Forense, v. I, p. 112, 1956)
Dizendo que ao proprietário é assegurada toda e qualquer forma de aproveitamento, estou sinalizando que as formas conhecidas de utilização, bem como as que vierem a ser criadas, todas elas estão na esfera do poder do proprietário.
Tomo um exemplo: a crise habitacional que se seguiu à Segunda Guerra Mundial, e diversos fatores econômicos, políticos e sociais contribuíram para o desenvolvimento da divisão de imóveis em apartamentos. (MAYER, Huguette, Les Raports de Voisanage dans Les Immeubles Divisés par Appartements, Notammente dans les Grandes Ensembles. Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, p.3, 1982) Essa forma de aproveitamento do solo deslocou-se pela Europa e alcançou as Américas. Tal atividade econômica insere-se no poder do proprietário, como forma de aproveitamento do solo.
O que se leva em consideração, quando se aborda o conteúdo positivo, é que há uma natural e necessária evolução e transformação na vida social. Novas formas de se utilizar os bens vão surgindo, ampliando a gama de serviços à disposição do proprietário.
4- Voltando à linguagem do Código Civil, observo que o direito de dispor não ter conotação antissocial. Não significa uma utilização condenável.
Assim estava no direito romano, pelo que ensina Michel Villey. Segundo ele a família e os costumes da cidade opunham-se aos abusos. Os censores obrigavam qualquer possuidor a pagar uma multa se ele deixava terras anormalmente incultas, e os imperadores não hesitaram em tocar a propriedade privada no interesse social. (VILLEY, Michel, apud Marco Aurelio S. Viana, Curso de Direito Civil – Direito das Coisas, pág. 79. )
No plano constitucional, a noção de função social da propriedade ganhou corpo, e está presente na Constituição Federal de 1946 (art. 147), na reforma de 1967 (art. 157), na Emenda nº1, de 1969, art. 160. Nesse rumo, caminhou e ganhou espaço na Constituição Federal de 1988.
Estudando o tema, Teresa Ancona Lopez oferece lição preciosa, escrevendo que “a CF/88, refletindo a realidade social contemporânea, se propõe a harmonizar os interesses privados com aqueles coletivos e introduz princípios e valores sem os quais não se conheceria uma sociedade justa e solidária. – Assim, nada mais coerente do que a introdução da norma do inciso XXII do art. 5º, complementada pelo artigo 170, II e III, que coloca como princípios da ordem econômica a propriedade privada e a função social da propriedade. – Com isso, quis o legislador constituinte afirmar e reafirmar que o Brasil continua tendo como esteio de sua política e de sua economia a filosofia liberal democrática, que respeita e protege a propriedade privada em todas as suas manifestações, mas que, no conflito entre o interesse particular e o coletivo, a tutela será em favor do social.” (LOPES, Teresa Ancona, Comentários à Constituição Federal de 1988. Rio, Forense, 1. Ed. p. 146, 2009, coord. Paulo Bonavides, Jorge Miranda, Walber de Moura Agra)
A doutrinadora afirma, ainda, que a expressão função social é cláusula geral.
O legislador optou, na presença do conflito de interesses, pelo interesse social. Dá destaque ao social, e compatibiliza a atuação do “dominus” e o interesse coletivo.
O exercício de um direito por seu titular pode ser inconveniente para outras pessoas, ferindo interesse que merecem proteção. Isso é bem claro nas relações de vizinhança. Quando se cuida de exercício do direito de propriedade, como já enfatizei anteriormente, o ordenamento jurídico brasileiro considera a posição dos não proprietários. O direito de propriedade é direito subjetivo relativo, não absoluto, como se propalou em outros tempos.
Na linha da Constituição Federal de 1988, o § 1º do art. 1.228, ao disciplinar o exercício do direito de propriedade, submete-o às suas finalidades econômicas e sociais. O proprietário exercita o direito de que é titular, segundo sua destinação econômica de servir aos homens, mas sempre adstrito ao interesse coletivo.
A cláusula geral é disposição normativa, que se apresenta com linguagem aberta. Ela confere ao juiz um mandato para que ele, em vista do caso concreto, crie, complemente ou desenvolva normas jurídicas “mediante o reenvio para elementos cuja concretização pode estar fora do sistema.” Como isso se dá por meio de uma exposição fundamentada, os elementos extra sistêmicos são ressitematizados.” (COSTA, Judith Martins, apud Ruy Rosado de Aguiar Júnior, O Poder Judiciário e a Concretização das Cláusulas Gerais. Revista de Direito Renovar, n. 18, 11/19, set./dez.)
O juiz, no caso concreto, fará a apuração do conflito, se realmente o exercício do direito de propriedade ofende o interesse público. Opera-se a concretização pelo preenchimento do conteúdo da cláusula.
E isso se faz no sentido de se obter resultado socialmente mais valioso (função social impulsionadora), bem como limitador, quando se pretende apenas afastar prejuízo para a comunidade (função limitadora). (ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil – Reais. Coimbra, Coimbra Editora, 4ª. Ed. p. 188)
Determinando a prevalência do social sobre o particular, dentro dos limites que devem orientar a concretização da função social, nas duas formas de intervenções indicadas, há solução do conflito segundo o critério de preferência. Analisado o caso concreto, e concluindo que há ofensa ao benefício social, manda o legislador que o juiz decida pela função social.
Considerando a política urbana (art.182 e 183 da CF, e Estatuto da Cidade), e a política agrícola e fundiária assim como a reforma agrária (arts. 184 a 191 da CF), tem-se diretrizes que podem orientar a concretização da cláusula geral em exame. Em linha de princípio, em se tratando de Plano Diretor e legislação sobre uso e ocupação do solo, a premissa é que as regras legais adotadas pelo Poder Público estão dentro do interesse coletivo. Mas isso não significa que tais soluções não possam ser avaliadas pelo Judiciário, para apurar se as soluções adotadas realmente atendem à coletividade, e não escondem interesses outros. E que tais interesses prejudicam o proprietário.
Repito o que disse em outra oportunidade, quando estudei a função social da propriedade. Observei que os “bens têm um fim produtivo. Estamos no território do uso econômico da coisa, o que dá cores ao direito de propriedade moderno. Temos um esforço contra o individualismo, um instrumento de intervenção do Estado no exercício do direito de propriedade. Notemos bem: a intervenção se faz no exercício do direito de propriedade, não na propriedade. No inciso XXII, art. 5º, a Constituição Federal de 1988 assegura a propriedade por si mesma. Em seguida, no inciso XXIII cuida de estabelecer limites à atuação do proprietário, estabelecendo o território de atuação do dominus, ou, como ensina Lehmann, determina até que ponto a propriedade individual pode se restringida em benefício da comunidade. Assegura-se a propriedade por si mesma, o que permite dizer que o proprietário pode exigir do objeto todos os serviços que ele for capaz de assegurar, ou, na linguagem analítica do diploma civil (art. 1.228), a faculdade de usar, gozar e dispor. Mas essa atuação não se faz sem peias, devendo ser exercida segundo a sua destinação social. – Respeita-se a propriedade privada, mas o seu exercício está voltado para o bem comum. Estamos diante de uma norma genericamente pensada. A solução do diploma civil é mais adequada do que aquela presente na Constituição de Weimar, art. 153º. Naquela disposição garantia-se a propriedade, mas a ela se seguia declaração expressa: ”A propriedade obriga. O seu exercício deve ser também um serviço prestado ao bem comum”. A consequência foi a estruturação de uma série de providências visando assegurar a satisfação daquele dever contido na propriedade.” (VIANA, Marco Aurélio S., Curso de Direito Civil – Direito das Coisas. Rio, Forense, 1ª. Ed., p. 89, 2006)
O Estado garante a propriedade privada, mas vincula o seu exercício à função social. Sem essa garantia não se estimularia o crescimento. Na ausência de equilíbrio entre os interesses do proprietário e a importância social da riqueza, os malefícios sociais seriam imensos. Procede-se ao controle das relações sociais, mitigando os excessos, e tornando possíveis as relações sociais.
João Luiz Nogueira Matias e Afonso Paula Pinheiro Rocha ponderam que “desconstituída esta noção de direito absoluto da propriedade, qualquer utilização do instituto que implique numa falta de eficiência social ou que não promova de forma otimizada a situação de todos os agentes envolvidos não será uma utilização correta do instituto. Todas as questões relativas à função social da propriedade se resolvem sob a perspectiva de um estudo econômico do direito de propriedade.” (MATIAS, João Luiz Nogueira e ROCHA, Afonso Paula Pinheiro, Repensando o Direito de Propriedade)
O entendimento dos doutrinadores faz coro com o que tenho dito, ou seja, temos um fato econômico, que repercute socialmente. A disciplina do instituto da propriedade se faz tendo o direito de propriedade como direito subjetivo relativo, não absoluto, como se dizia em tempos passados. Em verdade, a riqueza pertence a todos, e o fato de um ou vários indivíduos, em determinado momento histórico, terem a titularidade da propriedade, não pode prejudicar os interesses sociais. Em última análise, cuida-se de utilização da riqueza, que deve se fazer de forma equilibrada, com benefício para todos, proprietários e não proprietários.
Referências Bibliográfica:
ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil – Reais. Coimbra, Coimbra Editora, 4ª. Ed. p. 188, 1987.
BEVILAQUA, Clóvis, Direito das Coisas. Rio, Forense, v. I, p. 112, 1956)
BAURDRY-LACANTINERIE,G., Précis de Droit Civil. 10ª ed., Paris Ed. Librairie de la Société du Recueil J.-B. Sirey et du Journal du Palais, t. I, p.728, n. 1298, 1908
CARVALHO SANTOS. J.M. de. Código Civil Brasileiro Interpretado. Rio, Freitas Bastos, v. VII, p. 277, 1937
COSTA, Judith Martins, apud Ruy Rosado de Aguiar Júnior, O Poder Judiciário e a Concretização das Cláusulas Gerais. Revista de Direito Renovar, n. 18, 11/19, set./dez
ENNECERUS,Ludwig, KIPP, Theodor e WOLF, Martins Tratado de Derecho Civil. Buenos Aires, Bosch Publicaciones Juridicas, t. III, v. I, p. 297, 1948.
GATTI, Edmundo. Teoria General de los Derechos Reales. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 3ª. Ed. p. 276.
LOPES, Teresa Ancona, Comentários à Constituição Federal de 1988. Rio, Forense, 1. Ed. p. 146, 2009, coord. Paulo Bonavides, Jorge Miranda, Walber de Moura Agra.
MAYER, Huguette, Les Raports de Voisanage dans Les Immeubles Divisés par Appartements, Notammente dans les Grandes Ensembles. Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, p.3, 1982)
PEREIRA, Lafayette Rodrigues, Direito das Cousas Rio, Freitas Bastos, 3ª. Ed. p. 74, 1940)
SILVA PEREIRA, Caio Mário da Silva. Direito Civil – Alguns Aspectos da sua Evolução. Rio, Forense, 1ª. Ed., p. 70, 2001.
SILVA PEREIRA, Caio Mário da. Instituições de Direito Civil – Direitos Reais. Rio, Forense, vol .IV, 19ª. Ed., p. 93, n.299, 2006)
RUGGIERO, Rubens. Instituições de Direito Civil. São Paulo, Saraiva, 1958, v. 2, p. 312, §70.
VIANA, Marco Aurelio S. Viana, Comentários ao Novo Código Civil. Rio, Forense, 4ª. Ed., v. XVI, pág. 72, 2013.
VIANA, Marco Aurélio S., Curso de Direito Civil – Direito das Coisas. Rio, Forense, 1ª. Ed., p. 89, 2006)
VOIRON, Pierre, Manuel de Droit Civil. 23ª. Ed., Paris,LGDJ, t. I, p. 242, n. 494, 1991, atualizado por Gilles Goubeaux.